建设工程领域中，我们常会看到很多项目都会经历从发包、总承包，再到专业分包、施工劳务，甚至又转到实际施工人的阶段。在这种工程建设项目中一般会因为层层转包或分包的关系而涉及到较多关联主体，倘若发生工程款欠付纠纷，实际施工人为维护自己的权益则通常会依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，将所有关联主体统统告上法庭，以求最大限度扩大责任主体。那么实践中对于与实际施工人没有直接合同关系的转包人、违法分包人是否也应承担连带责任呢？

  第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  对于上述第一款规定能够理解为针对的是有合同关系的转包人、违法分包人。而第二款则是我们熟知的实际施工人突破合同相对性向发包人主张承担相应的责任的例外规定。该条款对于转包人以及违法分包人只作规定可以列为案件当事人，未列明诉讼地位，也没有区分是不是真的存在合同关系的情形。对于没有合同关系的转包人以及违法分包人要不要拖欠工程款的连带责任则没有明确规定，也是实践中的常见争议点。

  第28条规定“人民法院在受理建设工程项目施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适合使用的范围，要严控实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”

  从2011年及之后的全国审判会议纪要的理解来看，能确定的是，人民法院的审判精神是要严控实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼。据此，很多律师也常常引用此规定直接认为实际施工人不能向没有合同关系转包人或违法分包人主张承担相应的责任。不过，作者觉得，该条的表述为“严控”而非“禁止”或“不能”，还是给各地法院在实践中留有一定空间。因此会发现，不一样的地区对于《建设工程司法解释一》第二十六条的理解与适用也存在不一致的情形。

  对于工程建设项目多次分包或转包的,实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的,为查明发包人欠付工程款的数额,应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工,不影响案件事实查明的,可以不追加为案件诉讼主体。

  30．对于工程建设项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

  31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，能确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

  13. 实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体怎么样确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

  《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

  建设工程因转包、违法分包导致建设工程项目施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

  实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。

  建设工程项目施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

  23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担相应的责任的，如何处理？

  建设工程因转包、违法分包导致建设工程项目施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

  由上可知，多数省份对于实际施工人要求没有建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，一般不予支持。而有的地区也存在相反规定，在该地实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，可以被支持。

  其实，对于各地法院理解与适用不一的现状，最高人民法院《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中也给出了相关答复。

  您提出的关于统一建设工程项目施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议收悉,现答复如下:

  “实际施工人”是指按照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工公司、施工公司分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等,是《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念,目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工公司等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定,该司法解释第二十六条第二款规定,在欠付施工劳务工程款,进而欠付农民工工资情形下,实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼;该条第一款同时规定,原则不能突破合同相对性,应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来,该条规定对保护农民工权益切实起到非消极作用,为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道,最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意;同时,毋庸置疑,实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形,损害了发包人、总承包人合法权益。

  十余年来,最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定,为此,通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意,指导地方法院审理好此类案件。特别是,2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定,对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格按照法律、司法解释的规定进行审核检查,不能随意扩大建设工程项目施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适合使用的范围,并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上,再次强调,要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适合使用的范围,只有在欠付施工劳务工程款导致没办法支付施工劳务关系中农民工工资时,才能要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任,不能随意扩大发包人责任范围。

  目前,保护农民工合法权益仍事关大局。建筑市场之间的竞争秩序逐步规范,劳动用工法律制度逐渐完备,行政监督管理力度加大,农民工维权的救济途径不断拓宽。目前最高人民法院正在起草建设工程项目施工合同司法解释(二),二十六条第二款存废与否也是讨论重点之一,拟在征询国家相关保护农民工权益部门、地方法院、建筑市场承发包经营主体等各方意见基础上,权衡利弊,再行决定该条存废。您所提建议十分专业、中肯,对我们下一步工作帮助很大。

  最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”

  最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问：“...建筑市场上，很多民营建筑企业由于资质管理等原因不能直接承包工程，但又是实际进行建设工程项目施工的人。他们的权利缺乏合同保障。《解释》在《建设工程司法解释（一）》的基础上加强完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担相应的责任的判决无法执行的问题...”

  从上述规定可知，相对《建工司法解释一》只是明确了追加对于转包人以及违法分包人的“案件当事人”身份，也即是第三人，用于方便查明法庭查明发包人的工程款支付情况。因此，对于本文探讨之问题尚没有明确回应，给各地法院仍留有空间。

  综上，作者觉得，为何会有一部分判决支持没有合同关系的转包人、违法分包人承担欠付责任是因为在有些情况下，工程款支付发生断层并非发包人责任，而是因为转包人、违法分包人没有将该款项给到实际施工人，导致没办法支付农民工工资。若不追究转包人、违法分包人的还款责任将导致该条款无法执行。

  但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任,由法律规定或者当事人约定”，承担连带责任的情形应由法律明确规定，若没有明确规定，则不能随意对《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定进行扩大解释。

  原则上，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。举重以明轻，在层层转包、分包下，则更不能要求将没有合同关系的转包人或者违法分包人列入诉讼，应当按照合同相对性原则有序进行诉讼。