原标题：两地高法：“买一层送一层”，送不了担责退款！｜开发商宣传构成要约！

  曾几何时，“赠送面积，虚假宣传”已成为房地产开发商卖房促销惯用手段，而赠送面积中又以高拓展商铺、LOFT公寓、顶层住宅“买一层送一层”为甚，仅深圳，百度“买一层送一层”， 相关结果便约58,000,000个！

  然几乎所有“买一层送一层”中所送层面都是违法搭建，都存在被监管部门查处搭建不成的可能，开发商心知肚明，于是又在购房合同埋设免责条款，即：所有宣传均为邀约邀请，不具备法律上的约束力，最终以政府审核为准，买方予以认可并确认买房不受此影响（笔者称之为“自我否定式营销”)。

  那么，开发商“买一层送一层”宣传到底有没有法律约束力？免责条款是否有效？赠送不能要不要承担法律责任？因有深圳楼盘购房者集体委托维权，笔者就此检索案例，发现江苏省高级人民法院、湖南省高级人民法院均认为“买一层送一层”宣传构成要约，对开发商具有法律约束力，赠送不能需对购房者承担违约责任！

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

  本案中，金友都公司在宣传资料上明确“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”，该宣传对于楼上面积为赠送的意思表示明确具体，且对买卖合同的订立和房屋价格的确定具有重大影响。虽然金友都公司主张其已在套型图中对夹层面积进行了体现，但作为购房者在已经接受了金友都公司宣传的“买一层送一层”、“楼下不贵楼上免费”的明确信息，加之其缺乏专业相关知识和经验，对购房合同存在重大误解，故二审法院以此为由对购房合同价款进行了调整，并无不当。金友都公司还提出二审法院确定的总价过低以及其不应为史衍忙的“重大误解”承担相应的责任，本院认为史衍忙对购房价款的认识来源于金友都公司明确具体的宣传，但该公司在购房合同中却未兑现上述宣传内容，有违诚信，故应按其承诺计算购房款。

  本院经审查认为，本案争议焦点是宏桥公司是不是真的存在欺诈销售行为，是否应当承担违约责任。

  《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房出卖人就商品房的开发规划范围内房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案宏桥公司通过自身新浪官方微博和各类媒体发布的销售广告、宣传资料宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”，该宣称对涉案房屋买卖合同的订立及房屋价格明显有重大影响，应当视为合同内容，对双方具有约束力。

  《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”宏桥公司在明知不进行复式楼报建的情况宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”，且标高价格出售，二审法院认定宏桥公司的行为构成欺诈销售，应当承担违约责任，并无不当。

  同样认为开发商“买一层送一层”属于要约而非邀约邀请，实现不了需承担违约责任的还有福建省泉州市中级人民法院(2012)泉民再终字第17、18号案判决（确认国联公司关于“店高6米，买一层送一层，一层价格两楼用，营业面积加大一倍”的销售广告应当视为合同要约，系合同内容的组成部分）。

  1、“买一层送一层”效力之争本质是“邀约”与要约之争，根据法律规定，“邀约”即要约邀请、要约引诱，是希望他人向自己发出要约的表示，一般不具有法律约束力，而“要约”则是希望与他人订立合同的意思表示，一旦对方承诺即具法律约束力，成为合同的组成部分；

  2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第三条修改过往商品房销售广告和宣传资料“视为要约”的表述为“构成要约”、“视为合同内容”的表述为“为合同内容”，进一步确认了开发商宣传广告要约化的法律上的约束力！（原文：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任）

  3、根据上述规定，商品房的销售广告和宣传资料一般属于“要约邀请”，但具备两个条件即“要约”化为“要约”：一是“具体确定”（就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定），而是有“重大影响”（对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响）；

  4、如同“不可抗力”法定一样，开发商宣传广告“要约”化的构成要件也是法定而非约定的，即只要具备“具体确定”和“重大影响”两个要件，自然适用上述司法解释定性为“要约”而非“要约邀请”，开发商利用格式合同制定方的优势地位，在合同中埋设所有宣传广告均为“邀约邀请”而非“要约”、不构成合同组成部分的约定无效；

  5、开发商格式合同中的免责条款不影响其宣传广告“要约”化后的责任承担。一方面，免责条款是开发商单方制定未经与购房者磋商过的格式条款，本身可能无效，另一方面即便有效，也是合同内容组成部分，而“要约”化的宣传广告“亦应当为合同内容”：同为合同内容，一个是格式条款提供方埋设的免责条款，一个是最高法院法定的担责条款，且最司法解释并没有设置任何适用条件，显然免责条款无法阻挡开发商责任的承担（过往凡因“要约”化的宣传广告判决开发商担责的，亦均不过问是不是真的存在免责条款）；

  6、虽然笔者坚持认为“要约”化的宣传广告对开发商具有法律约束力，且不受合同免责条款影响，但过往司法实践中仍不排除相反观点，如2016.06.17黑龙江省高级人民法院(2016)黑民申1171号案便认为“因《补充协议》已经对广告宣传内容做出约定，即广告、宣传资料等均不作为双方确定权利义务的依据。因该《补充协议》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十三条规定无效的情形，其主张万达公司与其签订《补充协议》具有欺诈行为的证据不足”，故而本文观点仅供参考；

  7、“买一层送一层”是否构成开发商要约还与具体广告词有关，如宣传层高6米，自主隔断并加引号书写买一层，送一层，则“送一层”非常有可能会被认定为购房者购买后自行隔层实现面积增加，不构成开发商的交房承诺。