《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，按照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

  从实质意义上可以分析出这是一个对“犯罪”下定义的条款。条款最后用了一个“但是”进行转折（在刑法上，此现状被称为“但书”），规定了哪些行为是不构成犯罪的。前面的部分是对犯罪概念内涵的界定，但书部分则是最大限度地考虑了其外延。从该条规定中我们大家可以明确看出，一种行为要被认定为是犯罪行为，“严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性”这三个要素缺一不可。

  根据刑法谦抑性原理，在程度上，刑法只关注严重危害社会的行为，设定但书的本意是为了体现刑法的人文关怀，如果不是程度严重到必须要用刑法来规制和处罚，就将这种行为排除出刑事法律的视野。当然，语言文字的表达方式和技巧毕竟是有限的，尤其在但书规定中，这种语意的模糊性更严重。因而，“但书”条款事实上在司法实践中出现了大量认定不统一的情况。但实务中的运用问题并不能否认“但书”存在的合理性和必要性。纵观全部刑法条文，但书起到的及其重要的作用毋庸置疑，争议点更多的是涉及到实际适用问题。

  笔者认为，“系统”的词性不单单是名词，同样也可当作形容词使用。在用来形容某一样事物时，“系统”通常是一个较高的评价。比如评价一国法律体系很系统，是表示该国法律门类完整而清晰、相辅相成、形成一个有机整体。再结合词典中的语义做多元化的分析，“系统”的含义应当是指，由内部多种要素有条理的、连贯的组成，并按照一定联系相结合的有组织性的整体。明确了“系统”的概念，系统论也就更加便于理解。系统论是研究系统内部各个组成部分要素之间关系以及系统与系统之间关系、并在此基础上进行数据分析的科学，其目标是对各个要素进行统筹，最终达到最优效果。

  系统论的精神内核是一种整体性思维，将系统内部各种要素与外界环境结合起来分析思考，使所有要素都可以在一定程度上完成其本身价值，最终得出正确的结论，并由此产生适应于社会实践的方法论。

  我国犯罪概念将犯罪表述为应受到刑法处罚的行为，并从社会属性和法律属性、形式方面和实质方面对犯罪下了比较全面的定义。但书规定被放置于刑法总则中，从刑法原理来看，总则指导分则，运用分则时需要最大限度地考虑总则的规定和精神。某些学者和司法实务人员就产生了质疑：如果行为人的行为全部符合了刑法分则某个具体犯罪的各个构成要件，最后却通过援引“但书”规定认定其不构成犯罪，那么犯罪构成的存在还有意义吗？因此否认“情节显著轻微、危害不大”在事实上符合行为人行为特征的可能性。作者觉得这种质疑是不正确、不理性的。

  我国的犯罪构成理论是苏联的四要件说。在这种理论之下，“但书”是独立于犯罪构成要件之外的一个“特别要件”。如果某一行为符合基本犯罪构成，但不具备该特别要件，那么就无法认定为犯罪行为。虽然从表面上看，在犯罪构成判断完成之后再根据“但书”规定进行出罪判断, 有很大的可能性导致“犯罪构成是认定犯罪成立唯一根据”这一根本原则名存实亡。但是作者觉得，对于但书规定的理解需要充分运用系统论的相关理念，通盘考虑整个犯罪构成中的各种要素以及深度剖析犯罪概念中的相关内涵。在犯罪构成四要件中，但书规定主要涉及到客体和客观方面。“显著轻微”是指行为人的客观行为虽有危害性，但并不达到触犯刑法的严重程度；“危害不大”是指行为对客体没有造成侵害或者侵害甚微。

  综上，作者觉得社会危害性和刑事违法性都是一个行为成立犯罪的必要条件，缺一不可，并且也没有先后次序之分。如果一味强调危害性的首要地位，则会使定罪量刑的规范性受到挑战和质疑，不符合法治社会罪刑法定原则的基础要求。而一味追求违法性第一，就是无视了犯罪的本质是一种社会危害行为。因此，这两者应当并重。《刑法》13条但书规定有其学理研究意义，也有实务价值。

  虽然但书条款的性质及其适用，历来有诸多争议，但该条规定的“排除犯罪”之效用以及其中蕴含的刑法理念是被广泛认可的。从系统论思维出发，在立法上，立法机关在制定具体犯罪构成要件的标准正是从但书的精神本质中抽象出来并实质化的；在司法上，定罪与否最重要的标准是犯罪构成要件系统。

  笔者去年下半年参与办理了我所一起法律援助案件，当事人因在自己经营的药店中出售没有正规来源和准字号的“伟哥”保健品而涉嫌销售有毒、有害食品罪。在查阅了全部案件材料后，笔者发现，当事人销售涉案“伟哥”并非放在货架上直接售卖，也并未做广告，只是有进店顾客需要这种类型产品的时候才卖掉。此外，涉案“伟哥”销售额共计金额二万余元，其中有百分之九十五以上都是被两名职业打假人买走的。应该看到，销售有毒、有害食品罪侵犯的客体为复杂客体，既包括国家对食品卫生的监督管理秩序，也包括众多购买的人即不特定多数人的生命、健康权利。

  在本案中，当事人并未将涉案保健品放在药店货架上直接销售，也没有做任何宣传推广或线上销售，而只是在有顾客拿着药瓶进店指定要这类产品时才拿出来卖。

  由此，可以认定当事人并非积极推销、希望非法获利，即使这种销售对食品卫生监督管理秩序造成了某些特定的程度的影响，但情节非常轻微。同时，两名职业打假人多次购买涉案产品，并几次使用视频录制保留证据，清晰录制到药店名称、销售人员面部、涉案保健品的外盒与说明书、收款二维码、记账本等。从常情常理去思考显而易见，这种情形已经超出了为维权的“普通消费者”范畴。《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。而在本案中，两位职业打假人购买的涉案“伟哥”数量明显超出了一般“消费者”的自用量，不属于为生活需要购买，不符合“消费者”定义。

  根据销售有毒、有害食品罪的犯罪客体，这种销售行为的对象应当为普通消费者，否则就很难说会对食品卫生的监督管理秩序和众多购买的人的生命、健康权利产生侵害。因此，当事人销售的涉案“伟哥”几乎都被职业打假人买走，涉及购买对象非常狭窄，没有侵害到不特定多数人的生命、健康权利。且据两位职业打假人笔录称，二人觉得产品不正规、有问题，没敢吃，之后都交给公安了，就更加排除了涉案“伟哥”流向市场的可能性。因此当事人的行为社会危害性不大，请求法院判处其缓刑。

  在该案中，笔者部分辩护意见的撰写正是运用了系统分析《刑法》13条但书规定的方法。应当看到，要在司法实务中准确理解并运用但书规定，就要求法律职业者统筹考虑、全面把握“情节显著轻微、危害不大”与犯罪构成要件之间的关系，使但书规定去除其“空中楼阁”属性，回归司法领域的间接指引功能和人权保障功能。辩护律师也可以充分查阅、分析案卷材料，找出能够作证行为人情节轻微、社会危害性小的证据，以达到更佳的辩护效果。

  童心怡，华东政法大学刑法学硕士，浙江厚启律师事务所实习律师，曾参加多个刑事课题项目，对走私犯罪、互联网犯罪等有较为深入的研究。曾在某基层法院立案庭实习，负责当事人相关立案材料的接收、审核，网上立案，与其他部门案卷对接；曾在某公司实习，担任法律助理，负责合同、合规方面工作事务的处理和对接。

  浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是华东地区首家以商事犯罪辩护与防控为特色的合伙制刑事专业律所，系中国人民大学律师学院商事犯罪研究中心浙江分中心挂靠单位。经营事物的规模包括刑事辩护、控告申诉、被害人代理、职务犯罪咨询、企业合规与反舞弊，以及各类刑事风险防范。

  厚启所的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。受到刑事追诉后，获得及时有效的律师辩护，是公民的一项基本人权。厚启的核心使命，是在刑事法律服务中，力求在程序内穷尽一切法律手段为当事人争取合法权利，以维护其自由与尊严。

  厚启所的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的刑事精品所”。厚启注重学术研究，精研刑辩技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。经过多年的不懈努力，厚启已成为一家在全国刑辩界具有较高美誉度的刑事精品所。

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